No financiamento empresarial, a garantia pessoal dos sócios pode ser apresentada como mera etapa do procedimento. O contrato chega pronto, o campo de assinatura do sócio aparece logo abaixo do da empresa, e a assinatura é dada como se fosse uma formalidade. Enquanto as parcelas estão em dia, essa assinatura parece não ter consequência alguma.
Ela passa a ter quando a empresa deixa de pagar. É a garantia pessoal que permite ao banco cobrar a dívida não apenas da empresa, mas também de quem garantiu, com o patrimônio pessoal de cada sócio sujeito à execução. E a forma como essa garantia foi prestada, se como aval ou como fiança, com ou sem autorização do cônjuge, define boa parte do que pode ser discutido em favor do sócio.
Aval e fiança: duas garantias diferentes
Aval e fiança são garantias pessoais, mas têm regimes jurídicos distintos.
A fiança é um contrato pelo qual uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (Código Civil, art. 818). Como regra, o fiador demandado tem direito a exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor, o chamado benefício de ordem (art. 827). Esse benefício, porém, não aproveita ao fiador que o renunciou expressamente ou que se obrigou como principal pagador ou devedor solidário (art. 828, I e II). Por isso, a primeira pergunta diante de uma fiança bancária é se o contrato contém essa renúncia ou essa cláusula de solidariedade, porque é ela que decide se o banco pode ir direto ao patrimônio do sócio.
O aval é a garantia própria dos títulos de crédito (art. 897). O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar, ou, na falta de indicação, ao emitente ou devedor final (art. 899), e sua responsabilidade subsiste ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma (art. 899, § 2º). Na prática, o avalista responde pela dívida na mesma posição do devedor que garantiu, sem o benefício de ordem da fiança.
Essa distinção ganha peso nas cédulas de crédito bancário. A Lei 10.931/2004 manda aplicar a essas cédulas a legislação cambial, no que não contrariar a própria lei, e dispensa o protesto para garantir o direito de cobrança contra os avalistas e terceiros garantidores (art. 44). O sócio que assina uma cédula como avalista pode, portanto, ser incluído diretamente na execução movida contra a empresa.
A autorização do cônjuge
O Código Civil exige a autorização do outro cônjuge para prestar fiança ou aval, exceto no regime da separação absoluta (art. 1.647, III). É um requisito que precisa ser conferido em cada garantia, e as consequências de sua falta não são as mesmas para todos os envolvidos.
Na fiança, o Superior Tribunal de Justiça consolidou que a garantia prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia (Súmula 332). Não se trata de reduzir a garantia à metade do patrimônio, mas de afastá-la por inteiro.
Há, contudo, dois limites importantes. O primeiro é quem pode alegar o defeito: a invalidade dos atos praticados sem outorga só pode ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros (art. 1.650). O próprio sócio que assinou sem a autorização não pode usar a falha a seu favor. O segundo é o prazo: o outro cônjuge pode pleitear a anulação até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649), e a aprovação posterior, por instrumento público ou particular autenticado, torna o ato válido (art. 1.649, parágrafo único). Por isso, a análise da garantia precisa considerar o regime de bens, a data da assinatura e a situação do casal, e não apenas o contrato.
A recuperação judicial da empresa não protege o sócio
É natural imaginar que, se a empresa entrar em recuperação judicial, as cobranças contra os sócios também ficarão suspensas. Não ficam. O Superior Tribunal de Justiça sumulou que a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória (Súmula 581).
Isso significa que, mesmo com a empresa protegida pelo processo de recuperação, o banco pode continuar executando o sócio avalista ou fiador. A decisão de pedir recuperação judicial, portanto, precisa levar em conta a situação patrimonial de quem garantiu as dívidas, sob pena de transferir para o sócio todo o peso da cobrança.
O que o patrimônio pessoal ainda protege
A garantia pessoal expõe o patrimônio do sócio, mas não o expõe por inteiro. A lei preserva alguns bens mesmo diante da execução.
O principal deles é o bem de família. O imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar é impenhorável e não responde por dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza contraída pelos cônjuges, pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas na própria lei (Lei 8.009/1990, art. 1º). Entre essas exceções está a execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar (art. 3º, V). Em outras palavras, a residência do sócio, como regra, não responde pelo aval dado à empresa, mas pode perder essa proteção se tiver sido oferecida como garantia real da dívida.
Situação diferente é a do imóvel dado em alienação fiduciária. Nesse caso, o bem é transferido ao banco em garantia, e o atraso leva à consolidação da propriedade em nome do credor e ao leilão do imóvel (Lei 9.514/1997, arts. 26 e 27). Por isso, oferecer a própria residência em garantia de um financiamento da empresa é uma decisão que precisa ser tomada com plena consciência do risco.
Também é impenhorável a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de quarenta salários mínimos (CPC, art. 833, X). Conhecer esses limites é o que permite distinguir, na defesa do sócio, o que pode efetivamente ser alcançado pela cobrança e o que deve ser protegido desde o primeiro bloqueio.
Quando o sócio deixa a empresa
Outro ponto relevante é que a saída do sócio da sociedade não encerra, por si só, a garantia que ele prestou. A alteração do contrato social muda o quadro societário, mas não muda o contrato firmado com o banco.
Na fiança, o Código Civil prevê uma saída: o fiador que assinou fiança sem limitação de tempo pode exonerar-se sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança durante sessenta dias após a notificação do credor (art. 835). Essa providência precisa ser tomada de forma expressa e documentada. No aval, a responsabilidade decorre do título assinado, e a regra de exoneração do art. 835 é própria da fiança. Por isso, a negociação da saída de um sócio deve incluir, entre os pontos a resolver, a substituição ou a liberação das garantias que ele prestou.
O diagnóstico da garantia
Antes de discutir qualquer valor, a defesa do sócio começa pela identificação precisa da garantia: em qual instrumento foi prestada, se como aval ou como fiança, se há renúncia ao benefício de ordem, se havia autorização do cônjuge, se algum bem foi dado em garantia real e qual é a situação do patrimônio pessoal diante das proteções legais.
Cada uma dessas respostas muda o caminho. Uma fiança sem outorga pode ser afastada por inteiro, por iniciativa do cônjuge. Um aval em cédula de crédito bancário coloca o sócio diretamente na execução. A residência pode estar protegida ou exposta conforme a forma como foi oferecida. E a recuperação judicial da empresa pode aliviar o caixa da sociedade sem aliviar a situação do sócio.
Essa análise depende da leitura conjunta dos contratos, do regime de bens e da situação patrimonial de cada garantidor. Por isso, as garantias pessoais devem ser examinadas com o advogado de confiança da empresa e dos sócios antes de qualquer nova assinatura, de qualquer renegociação e de qualquer decisão sobre recuperação judicial, e não apenas quando o primeiro bloqueio já atingiu a conta pessoal.
Em resumo, o aval e a fiança não são formalidades do financiamento: são o que liga a dívida da empresa ao patrimônio de quem a garantiu. Saber como cada garantia foi prestada é o que define o que pode ser discutido em favor do sócio e o que precisa ser protegido desde o início.